A inexigibilidade por fornecedor exclusivo é uma das hipóteses mais delicadas e questionadas nas contratações públicas, especialmente sob a ótica da Lei nº 14.133/2021. O correto enquadramento e a robusta comprovação da exclusividade são essenciais para evitar questionamentos de órgãos de controle, prejuízos à execução contratual e até responsabilizações pessoais. Neste artigo, trago uma abordagem prática e fundamentada para orientar servidores públicos que atuam na área de licitações sobre como realizar esse procedimento com segurança jurídica, observando as melhores práticas e decisões dos Tribunais de Contas no Brasil.

Entendendo a Inexigibilidade por Fornecedor Exclusivo

A inexigibilidade por fornecedor exclusivo, prevista no art. 74, inciso II, da Lei nº 14.133/2021, ocorre quando há inviabilidade de competição em razão de um único fornecedor ser capaz de atender à necessidade da administração. Trata-se de uma exceção à regra constitucional da licitação, devendo ser utilizada apenas quando comprovadamente não houver alternativa viável no mercado.

É importante destacar que nem toda situação de preferência ou conveniência caracteriza exclusividade. O conceito pressupõe impossibilidade objetiva de competição, como no caso de fornecimento de produtos patenteados, tecnologia proprietária, ou representação comercial única em território nacional ou regional. A jurisprudência dos Tribunais de Contas, como o TCU (Acórdão 1.214/2013-Plenário), é clara ao exigir justificativas detalhadas e documentação comprobatória robusta.

A inexigibilidade por fornecedor exclusivo deve sempre ser formalmente motivada, fundamentando-se na realidade do mercado e nos interesses públicos envolvidos. O simples fato do produto ou serviço ser “o melhor” ou “o mais utilizado” não caracteriza exclusividade – é preciso haver uma barreira objetiva à concorrência, devidamente comprovada.

Por fim, é fundamental lembrar que a inexigibilidade não elimina a necessidade de planejamento, pesquisa de preços e análise detalhada dos riscos, exigências reiteradas pela Lei nº 14.133/2021 e pelos órgãos de controle.

Requisitos Legais para Comprovação da Exclusividade

A comprovação da exclusividade, sob a ótica da Lei nº 14.133/2021, deve atender a requisitos objetivos e formais. O principal deles é a demonstração inequívoca de que determinado fornecedor ou produto é, de fato, único no mercado para a necessidade específica da Administração.

O art. 74, §1º, da nova Lei de Licitações, determina que a inexigibilidade somente será possível quando não houver pluralidade de opções, sendo indispensável documentação idônea que ateste a exclusividade. Isso inclui pesquisas de mercado, manifestações técnicas e, sempre que possível, atestados e declarações de entidades reconhecidas.

Além disso, é imprescindível que a justificativa da inexigibilidade seja clara, detalhando as características do objeto e o contexto do mercado. O órgão público deve demonstrar que buscou alternativas e que a solução escolhida é, de fato, exclusiva. Não é suficiente confiar apenas em declarações do próprio fornecedor; a administração deve buscar comprovações independentes.

Os órgãos de controle, como o TCU e os Tribunais de Contas Estaduais, têm reiterado a necessidade de renovação periódica da documentação de exclusividade (por exemplo, Acórdão TCU nº 2.612/2015-Plenário), visto que a condição de exclusividade pode ser alterada ao longo do tempo em função de mudanças no mercado.

Documentos Aceitos: O Que Não Pode Faltar no Processo

Entre os documentos mais aceitos para comprovação da exclusividade estão as declarações emitidas por sindicatos, associações ou órgãos de classe que tenham representatividade no setor. Essas declarações devem ser atuais, detalhadas e acompanhar a fundamentação técnica do processo.

Outro documento fundamental é a certidão do fabricante, especialmente quando se trata de produtos ou equipamentos. Nesses casos, recomenda-se a obtenção de documento oficial do fabricante atestando que determinada empresa é a única autorizada a comercializar ou distribuir aquele produto em território nacional ou em determinada região.

Além disso, a pesquisa de mercado é imprescindível: consiste na busca ativa por outros potenciais fornecedores, com apresentação de resultados negativos fundamentando a ausência de concorrentes. Vale ressaltar que simples pesquisas em sites de busca não são suficientes – é necessário anexar contatos realizados, respostas recebidas e registros documentais do processo.

Por fim, é imprescindível a inclusão do parecer jurídico, atestando a conformidade das justificativas com a legislação e os entendimentos dos órgãos de controle. Esse parecer deve ser elaborado por profissional da assessoria jurídica do órgão contratante, não sendo suficiente a análise superficial ou meramente formal.

Riscos Comuns e Como Evitá-los na Justificativa

Um dos maiores riscos na justificativa da inexigibilidade por fornecedor exclusivo é a aceitação de declarações genéricas, muitas vezes fornecidas pelo próprio fornecedor, sem a devida verificação de sua autenticidade e abrangência. Tal prática pode levar à anulação do processo e até à responsabilização dos gestores.

Outro risco recorrente é a ausência de atualização dos documentos comprobatórios. O mercado é dinâmico e a exclusividade pode deixar de existir ao longo do tempo. Por isso, é recomendável que a documentação seja renovada periodicamente e previamente à contratação.

A falta de fundamentação técnica clara e a inexistência de pesquisa de mercado robusta também são falhas graves. O órgão público deve demonstrar que esgotou todas as alternativas antes de optar pela inexigibilidade. O Acórdão TCU 2.613/2015-Plenário enfatiza que “a ausência de pesquisa de mercado configura falha grave, pois impede a correta avaliação da exclusividade”.

Por fim, para evitar riscos, é fundamental que todos os atos sejam devidamente formalizados no processo, estejam alinhados ao planejamento da contratação e passem pelo crivo da assessoria jurídica. Transparência, documentação robusta e registro dos procedimentos são as melhores defesas contra questionamentos dos órgãos de controle.

Exemplos Práticos e Decisões dos Tribunais de Contas

Os Tribunais de Contas têm analisado com frequência situações envolvendo inexigibilidade por fornecedor exclusivo. Por exemplo, o TCU, no Acórdão 2.612/2015-Plenário, considerou irregular a contratação de software sem adequada comprovação de exclusividade, por ausência de documentação idônea e pesquisa de mercado.

Outro caso emblemático é o Acórdão TCE-MG nº 1.101/2018, em que foi reconhecida a legalidade de contratação direta de equipamentos médicos mediante apresentação de atestados de exclusividade emitidos por associação setorial e certificado do fabricante atualizado, além de parecer técnico detalhado justificando a inviabilidade de competição.

Há também situações em que a inexigibilidade é reconhecida para contratação de serviços, como treinamentos ou consultorias especializadas. Entretanto, nestes casos, a exclusividade deve necessariamente estar relacionada a expertises técnicas únicas ou a direitos patrimoniais disponíveis apenas ao fornecedor indicado.

Esses exemplos deixam claro que a decisão dos Tribunais de Contas é pautada pela análise detalhada da documentação apresentada e da efetiva demonstração da exclusividade, nunca aceitando justificativas genéricas, superficiais ou desconectadas da realidade do mercado.

Boas Práticas para Garantir Segurança Jurídica

Para garantir segurança jurídica na inexigibilidade por fornecedor exclusivo, recomenda-se adotar uma rotina padronizada de procedimentos, começando pela definição clara do objeto e pelo planejamento minucioso da contratação. A elaboração de um relatório técnico detalhado, com informações do mercado, é fundamental.

A pesquisa de mercado deve ser documentada, incluindo os nomes das empresas consultadas, datas e respostas recebidas. Sempre que possível, envolva entidades de classe, órgãos reguladores e associações do setor na obtenção de atestados de exclusividade, garantindo maior credibilidade à documentação.

Outro ponto importante é manter a documentação sempre atualizada e observar a periodicidade de renovação dos atestados – especialmente em mercados sujeitos a rápidas mudanças, como tecnologia, saúde e equipamentos industriais. A assessoria jurídica deve ser consultada em todas as etapas do processo, emitindo parecer conclusivo sobre a viabilidade da inexigibilidade.

Por fim, deve-se registrar todo o processo em sistema eletrônico, garantindo transparência, rastreabilidade e facilidade de acesso em eventuais auditorias dos órgãos de controle. O investimento em capacitação contínua da equipe envolvida em licitações é medida preventiva altamente recomendada.

A comprovação da exclusividade em processos de inexigibilidade exige rigor técnico, documentação robusta e alinhamento com as melhores práticas consolidadas pelos Tribunais de Contas e pela doutrina especializada. O servidor público responsável pela contratação direta deve atentar-se a cada etapa do procedimento, evitando riscos que possam comprometer a legalidade e a eficiência da contratação. Ao seguir as orientações aqui apresentadas, é possível garantir maior segurança jurídica, transparência e efetividade nas contratações públicas – protegendo o interesse público e a gestão responsável dos recursos.