A inexigibilidade de licitação permanece como tema de grande relevância e debate na seara das contratações públicas, especialmente no que tange aos serviços advocatícios e de engenharia sob a égide da Lei nº 14.133/2021. A correta aplicação deste instituto é fundamental para assegurar a eficiência e a legalidade nas contratações, evitando riscos de responsabilização dos gestores e impugnações pelos órgãos de controle. Recentemente, a jurisprudência dos Tribunais de Contas tem se debruçado sobre os limites e requisitos para a sua utilização, fornecendo importantes balizas para a atuação da Administração Pública local. Neste artigo, apresento uma análise prática e atualizada sobre o tema, sobretudo à luz do entendimento consolidado nos principais acórdãos e decisões recentes.
Conceito de Inexigibilidade segundo a Lei 14.133/2021
A Lei nº 14.133/2021 trouxe um novo olhar para a inexigibilidade de licitação, definindo-a como a hipótese em que a competição é inviável. O artigo 74 da referida Lei esclarece que, nas situações em que não houver possibilidade de competição, a contratação direta é permitida. Assim, inexigibilidade não decorre da mera conveniência administrativa, mas da impossibilidade fática ou jurídica de se promover disputa entre potenciais interessados.
Neste contexto, a lei exemplifica hipóteses de inexigibilidade nos incisos do artigo 74, tais como a contratação de profissional do setor artístico consagrado, aquisição de materiais exclusivos e contratação de serviços técnicos especializados de natureza singular. Vale destacar que a inexigibilidade não é uma “dispensa” de licitação, mas sim o reconhecimento da impossibilidade de competição efetiva, devendo tal condição ser comprovada no processo administrativo.
A legislação exige que o processo de inexigibilidade seja robustamente instruído, demonstrando o preenchimento dos requisitos legais, tais como a natureza singular do serviço, notória especialização do contratado e ausência de alternativas viáveis no mercado. Para os gestores, é imprescindível documentar detalhadamente cada etapa, evitando apontamentos futuros pelos órgãos de controle.
Portanto, a inexigibilidade deve ser vista como uma exceção, aplicada de forma restrita e fundamentada, especialmente quando se trata de serviços advocatícios e de engenharia, áreas sensíveis à interpretação dos tribunais e que demandam atenção redobrada dos ordenadores de despesa.
Serviços Advocatícios: Quando Cabe a Inexigibilidade?
Na esfera da advocacia, a Lei nº 14.133/2021, em seu art. 74, inciso III, permite a inexigibilidade para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, inclusive os de assessoria ou consultoria jurídica. Todavia, não basta a mera contratação de advogado ou escritório: é preciso que haja a natureza singular do serviço e a notória especialização do profissional ou sociedade.
O entendimento majoritário do Tribunal de Contas da União (TCU), consolidado no Acórdão 2.731/2016-Plenário, reforçado em decisões recentes como o Acórdão 1.501/2021-Plenário, é de que a singularidade está presente quando o serviço é específico e exige solução personalizada, não podendo ser prestado de forma padronizada ou por qualquer profissional da área. Exemplos incluem defesa em ações judiciais estratégicas, elaboração de pareceres em matérias inéditas ou de alta complexidade.
A notória especialização deve ser comprovada por meio de experiência técnica, publicações, titulações e histórico de atuações relevantes. O simples registro na OAB não garante a inexigibilidade. Além disso, o gestor deve justificar por que o serviço não poderia ser realizado por servidores públicos ou advogados previamente contratados.
Portanto, para a contratação direta de serviços advocatícios, a Administração deve instruir o processo com termo de referência detalhado, demonstração da singularidade e documentos que comprovem a notória especialização do profissional. O não atendimento desses requisitos tem resultado em reiterados apontamentos dos Tribunais de Contas, inclusive com imputação de débitos e multas aos gestores.
Jurisprudência Atualizada dos Tribunais de Contas
Os Tribunais de Contas têm papel fundamental no controle e orientação das contratações por inexigibilidade. Recentemente, decisões do TCU e de Tribunais de Contas estaduais têm delineado balizas cada vez mais objetivas sobre o tema, especialmente para evitar contratações genéricas e sem a devida justificativa técnica.
No âmbito do TCU, o Acórdão 1.501/2021-Plenário destacou a necessidade de análise minuciosa dos requisitos de singularidade e notória especialização, inclusive recomendando diligências para verificar o real diferencial do prestador e a existência de eventuais alternativas no mercado. O TCE-SP, em decisões como o Processo TC-008973.989.21-0, reforça que inexigibilidade para serviços advocatícios não se aplica a rotinas administrativas, sendo exigida a comprovação de complexidade e especificidade.
Já no campo da engenharia, decisões como o Acórdão 2.234/2022-Plenário do TCU enfatizam que a inexigibilidade pode ser admitida em situações excepcionais, como elaboração de projetos altamente especializados, mas nunca para execuções comuns de obras ou serviços de manutenção. O TCE-PR, no Processo 677554/21, também alerta para o risco de fragmentação indevida de objetos para justificar contratação direta.
Os julgados recentes alertam ainda para a obrigatoriedade de ampla publicidade e motivação das contratações, de modo a garantir transparência e controle social. Processos mal instruídos ou com justificativas genéricas têm sido sistematicamente rechaçados, com responsabilização dos gestores e recomendações para adoção de procedimentos licitatórios sempre que possível.
Serviços de Engenharia: Características e Limites
A inexigibilidade para serviços de engenharia é uma exceção dentro da regra geral, dada a natureza concorrencial predominante nesse mercado. Apenas em hipóteses muito específicas a legislação admite a inviabilidade de competição, geralmente quando se trata de soluções técnicas inovadoras, autoria exclusiva de projetos ou existência de direitos autorais que impedem a contratação de terceiros.
Segundo o entendimento do TCU (Acórdão 2.234/2022-Plenário), a Administração deve demonstrar de forma inequívoca a singularidade do serviço de engenharia, a exemplo de projetos arquitetônicos assinados por profissionais reconhecidos nacionalmente ou com características artísticas únicas. A simples complexidade técnica ou a urgência do serviço não justificam, por si só, a inexigibilidade.
Outro aspecto crucial é a vedação à fragmentação do objeto, ou seja, dividir um projeto maior em partes menores para enquadrá-las como casos de inexigibilidade. O TCE-MG, no Processo 1.091.764, ilustrativamente, condenou essa prática, reforçando que a regra deve ser sempre a licitação, com exceção apenas para situações devidamente justificadas e comprovadas.
Além disso, é essencial que os gestores avaliem se não existem outros profissionais ou empresas que possam prestar o serviço, ainda que com soluções diferenciadas. O mercado de engenharia é altamente capacitado e diversificado, tornando rara a hipótese de exclusividade ou inviabilidade de competição.
Exemplos Práticos: Decisões Recentes e Relevantes
Um exemplo emblemático foi a análise pelo TCU, no Acórdão 2.234/2022-Plenário, da contratação direta de escritório de arquitetura para elaboração de projeto urbanístico inovador, onde ficou comprovada a autoria de solução inédita e a impossibilidade de competição. Neste caso, a inexigibilidade foi aceita, dada a singularidade e o reconhecimento do profissional no mercado.
No campo dos serviços advocatícios, o TCE-SP, Processo TC-008973.989.21-0, considerou irregular a inexigibilidade para contratação de escritório jurídico para assessoria legislativa rotineira, por entender que tais serviços não eram singulares, tampouco exigiam notória especialização. A corte determinou o ressarcimento dos valores e a aplicação de multa aos responsáveis.
Outro caso interessante foi apreciado pelo TCE-PR, Processo 677554/21, em que uma prefeitura tentou justificar a inexigibilidade para contratação de empresa de engenharia para manutenção predial. O tribunal entendeu que havia ampla oferta no mercado e que o serviço não possuía nenhuma singularidade técnica, rechaçando a contratação direta.
Por fim, destaca-se decisão do TCU (Acórdão 1.501/2021-Plenário) sobre contratação direta de escritório de advocacia para defesa em ação judicial envolvendo tema constitucional inédito, na qual a inexigibilidade foi aceita, uma vez comprovada a complexidade da matéria e a experiência pregressa do contratado em casos similares.
Recomendações para a Administração Pública Local
Com base na jurisprudência atualizada e nos dispositivos da Lei nº 14.133/2021, recomenda-se aos gestores públicos que busquem sempre privilegiar o processo licitatório, lançando mão da inexigibilidade apenas em situações robustamente justificadas e documentadas. No caso de serviços advocatícios, deve-se atentar para a natureza singular do serviço, a real necessidade de contratação externa e a notória especialização do profissional.
Para serviços de engenharia, a inexigibilidade deve ser restrita a casos de exclusividade ou autoria intelectual comprovada, evitando-se contratações para serviços comuns ou corriqueiros. É fundamental que o processo seja instruído com pesquisa de mercado, parecer jurídico e justificativas técnicas detalhadas, reduzindo o risco de impugnação ou responsabilização futura.
Outro ponto essencial é a publicidade e a transparência dos atos: recomenda-se dar ampla divulgação aos extratos de inexigibilidade, bem como disponibilizar toda a documentação de justificativa e escolha do fornecedor em portal de acesso público, conforme exige a Lei nº 14.133/2021.
Por fim, sugiro a capacitação continuada das equipes de licitações e contratos, promovendo o debate sobre as decisões recentes dos Tribunais de Contas e estimulando uma cultura de compliance e boas práticas administrativas, visando resguardar a legalidade, a eficiência e a integridade das contratações públicas.
A inexigibilidade de licitação, tanto para serviços advocatícios quanto para os de engenharia, é um instrumento legítimo, mas que deve ser utilizado com cautela e rigor técnico pela Administração Pública. Como vimos, a jurisprudência tem sido cada vez mais exigente na análise dos requisitos, especialmente diante da necessidade de justificar, fundamentar e documentar todas as etapas do processo. O conhecimento das balizas legais e dos entendimentos dos Tribunais de Contas é indispensável para evitar falhas e garantir contratações seguras. Manter-se atualizado, investir em capacitação e buscar sempre a maior transparência possível são caminhos essenciais para uma gestão pública eficiente e em conformidade com a Lei nº 14.133/2021.