A inexigibilidade de licitação, prevista na Lei nº 14.133/2021, é um instrumento fundamental para a administração pública quando não há viabilidade de competição, seja pela singularidade do objeto, pela notória especialização do fornecedor ou por questões técnicas específicas. No entanto, para que esse procedimento seja robusto e resista aos controles internos e externos – especialmente dos Tribunais de Contas – é essencial que a montagem do processo seja feita com critério, rigor técnico e jurídico. Neste artigo, vamos abordar a documentação obrigatória nesse tipo de contratação, estratégias para a elaboração de justificativas técnicas, análise jurídica adequada, exemplos de decisões relevantes e recomendações práticas para evitar falhas.

Entendendo a Inexigibilidade na Lei nº 14.133/2021

A inexigibilidade é um dos regimes de contratação direta previstos pela Lei nº 14.133/2021, utilizada quando a competição é inviável, como nos casos de contratação de profissional de qualquer setor artístico consagrado pela crítica, aquisição de materiais ou serviços exclusivos, entre outros. O artigo 74 da referida Lei define de maneira clara os parâmetros em que a inexigibilidade pode ser utilizada, trazendo mais segurança jurídica quando comparada à legislação anterior.

É importante compreender que a inexigibilidade não é uma exceção para contratar quem se deseja, mas sim uma resposta a situações em que não há pluralidade de fornecedores ou alternativas viáveis. Ou seja, a contratação direta só será válida quando for comprovada a inviabilidade de competição. Por isso, o processo precisa estar muito bem instruído, sob pena de nulidade e responsabilização dos agentes públicos.

Uma interpretação equivocada desse instituto pode resultar em apontamentos dos órgãos de controle, como TCU e Tribunais de Contas Estaduais, que frequentemente analisam a suficiência da documentação e a clareza das justificativas apresentadas. Assim, a compreensão exata do conceito e das possibilidades de aplicação é o primeiro passo para a montagem de processos sólidos e conformes.

Cabe ressaltar que a inexigibilidade, diferente da dispensa, não decorre de decisão discricionária da Administração, mas sim de uma impossibilidade fática e jurídica de competição. Por isso, o servidor responsável deve estar atento à correta identificação dos casos e à fundamentação adequada, sempre com base nos dispositivos da nova Lei de Licitações.

Documentos Essenciais para Comprovar a Inexigibilidade

Um dos pontos mais sensíveis no procedimento de inexigibilidade é a formação do processo administrativo, que deve conter toda a documentação mínima necessária para respaldar a contratação. Entre os documentos obrigatórios, destacam-se: a descrição detalhada do objeto, a justificativa da escolha do fornecedor, a demonstração da singularidade do serviço ou da exclusividade do fornecedor, e a justificativa do preço.

A Lei nº 14.133/2021 exige, ainda, a apresentação de pesquisa de preços de mercado, mesmo nos casos de inexigibilidade (artigo 23, §1º), para comprovar a vantajosidade da contratação. É indispensável anexar ao processo certidões, declarações de exclusividade – quando for o caso –, pareceres técnicos e outros documentos que comprovem a regularidade da contratação. A ausência de algum desses documentos pode ser interpretada como falha grave pelos órgãos de controle.

Outro aspecto fundamental é a publicidade dos atos, com a divulgação do extrato do contrato e dos documentos que instruem o processo no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme determina o artigo 94 da Lei. Essa publicação reforça a transparência e contribui para a fiscalização social e institucional.

Por fim, recomenda-se a inclusão de manifestação da assessoria jurídica, relatório de fiscalização técnica, além de possíveis manifestações dos interessados, garantindo assim a ampla instrução do processo e a mitigação de riscos para os gestores públicos.

Justificativa Técnica: Como Elaborar de Forma Eficiente

A justificativa técnica é o coração do processo de inexigibilidade. Ela precisa demonstrar, de forma clara e fundamentada, os motivos que tornam inviável a realização da licitação. Essa justificativa deve ser assinada por servidor efetivo ou ocupante de cargo em comissão com atribuição para tal, e deve ser apoiada em elementos objetivos e verificáveis.

É recomendável que a justificativa explique, ponto a ponto, por que não há possibilidade de competição. Por exemplo, ao contratar um fornecedor exclusivo de determinado software, deve-se anexar declaração de exclusividade, pesquisa de mercado que comprove a ausência de concorrentes e, se possível, laudo técnico emitido por órgão especializado.

Nos casos de contratação de serviço técnico especializado, a justificativa deve descrever a singularidade do serviço, a experiência do fornecedor e o impacto esperado para o órgão contratante. Quanto mais detalhada e respaldada em documentos técnicos a justificativa estiver, menor o risco de questionamentos futuros por parte dos órgãos de controle.

É importante utilizar linguagem clara e objetiva, evitando termos vagos ou genéricos. Incluir referências a pareceres, normas técnicas, legislações específicas e exemplos práticos fortalece ainda mais a justificativa e demonstra o cuidado da administração na análise do caso concreto.

Análise Jurídica: Garantindo Segurança ao Processo

A manifestação da assessoria jurídica é uma exigência expressa do artigo 53 da Lei nº 14.133/2021 para toda contratação direta. Esse parecer deve analisar a regularidade da inexigibilidade, a adequação da documentação apresentada, a conformidade com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de verificar eventuais riscos jurídicos associados à contratação.

Uma análise jurídica adequada vai além da mera repetição dos fundamentos legais. Ela deve examinar criticamente os documentos anexados, a justificativa técnica e a pesquisa de preços, apontando eventuais lacunas e sugerindo complementações, caso necessário. A atuação proativa da assessoria jurídica é fundamental para evitar irregularidades e futuras responsabilizações.

Recomenda-se que o parecer jurídico aponte, de forma expressa, se estão presentes todas as condições de inexigibilidade previstas na Lei nº 14.133/2021, destacando elementos como exclusividade, singularidade do serviço ou notória especialização, conforme o caso. Além disso, deve analisar o cumprimento dos requisitos de publicidade e transparência do procedimento.

Por fim, é importante que a análise jurídica seja detalhada e contextualizada, evitando pareceres padronizados. A personalização do parecer, com análise do caso concreto e referência a entendimentos dos Tribunais de Contas (como o Acórdão TCU nº 1187/2022 – Plenário), confere maior segurança ao processo e respaldo aos gestores.

Exemplos Práticos e Acórdãos dos Tribunais de Contas

Os órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados, acumulam vasta jurisprudência sobre inexigibilidade. O Acórdão TCU nº 2622/2013 – Plenário, por exemplo, destaca a importância da demonstração inequívoca da exclusividade e orienta que falhas nesse sentido podem resultar em responsabilização dos gestores.

Outro exemplo prático está presente no Acórdão TCE-SP nº 1852/2020, que invalidou uma contratação direta devido à ausência de justificativa consistente para a escolha do fornecedor. O tribunal sublinhou a necessidade de ampla pesquisa de mercado e fundamentação robusta para atestar a inexigibilidade, reforçando a tese de que não basta alegar inviabilidade de competição: é preciso comprová-la.

No âmbito municipal, há decisões do TCM-RJ que reforçam a necessidade da publicação de extratos e documentos instrutórios no PNCP, como ferramenta essencial para assegurar a transparência e a legitimidade do procedimento. A ausência dessa etapa pode comprometer todo o processo, ainda que a documentação interna esteja completa.

Esses exemplos mostram que a atuação dos Tribunais de Contas é rigorosa e que o gestor deve estar atento a todas as fases do procedimento, buscando sempre alinhar suas práticas às melhores orientações e decisões jurisprudenciais disponíveis.

Erros Comuns e Boas Práticas na Montagem do Processo

Entre os erros mais frequentes na montagem de processos de inexigibilidade estão a ausência ou insuficiência de justificativa técnica, falta de pesquisa de preços, escolhas sem respaldo documental e ausência de publicação dos atos. Além disso, muitos processos apresentam pareceres jurídicos genéricos, sem análise aprofundada do caso concreto.

Outro deslize recorrente é a não verificação sistemática da existência de fornecedores alternativos, sobretudo em contratações de consultorias ou serviços técnicos especializados. A falta de diligência nesse sentido tem sido alvo de reiterados apontamentos pelos Tribunais de Contas.

Como boas práticas, destaca-se o planejamento antecipado da contratação, a consulta a bancos de jurispudência dos Tribunais de Contas, o acompanhamento legislativo constante e a capacitação dos servidores envolvidos. A elaboração de checklist de documentos e o uso de modelos revisados por assessoria jurídica também ajudam a evitar falhas.

Por fim, é fundamental promover a cultura da transparência e do controle interno, incentivando a revisão cruzada dos processos e a busca de orientações técnicas e jurídicas sempre que necessário. Adotar essas práticas não só fortalece a regularidade dos processos, como também protege os gestores de eventuais responsabilizações futuras.

A correta instrução do processo de inexigibilidade de licitação é um desafio recorrente na administração pública, mas pode ser superado com conhecimento, planejamento e adoção de boas práticas. Um processo técnico-jurídico sólido não apenas garante a regularidade e a legitimidade da contratação direta, como também protege os gestores diante da fiscalização dos Tribunais de Contas e da sociedade. Ao seguir os requisitos previstos na Lei nº 14.133/2021, embasar cada etapa em documentos e justificativas consistentes e alinhar o procedimento à jurisprudência atualizada, os servidores públicos estarão contribuindo para uma gestão mais eficiente, transparente e segura.