A inexigibilidade de licitação é uma das hipóteses de contratação direta previstas na Lei nº 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Embora seja uma alternativa legítima à regra geral da competição, ela exige rigor técnico e documental para sua correta utilização. Saber justificar a singularidade do objeto e a notória especialização do fornecedor é fundamental para evitar questionamentos dos órgãos de controle e garantir a legalidade e a eficiência da contratação pública. Este artigo, voltado a servidores públicos que atuam com licitações, apresenta orientações práticas e exemplos para fundamentar adequadamente a inexigibilidade de licitação sob a ótica da nova legislação.

Conceito de Inexigibilidade Segundo a Lei 14.133/2021

A inexigibilidade de licitação, segundo o artigo 74 da Lei nº 14.133/2021, ocorre quando inviável a competição, notadamente em situações de contratação de profissional do setor artístico, aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, além da contratação de serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização. Nesses casos, a própria essência do objeto ou a particularidade do prestador inviabilizam a competição, justificando a contratação direta.

A nova lei buscou detalhar melhor as hipóteses de inexigibilidade, visando dar maior segurança jurídica ao gestor público. Não se trata de mera faculdade, mas de uma obrigatoriedade de optar pela inexigibilidade apenas quando comprovadamente impossível realizar disputa. O artigo 74, parágrafo único, reforça a necessidade de demonstração objetiva da inviabilidade de competição, o que exige fundamentação robusta no processo administrativo.

É importante destacar que a inexigibilidade não é uma exceção de menor importância. Ela deve ser tratada com o mesmo nível de precaução e transparência das demais fases do processo licitatório, pois os órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas Estaduais, têm fiscalizado atentamente esses procedimentos. A correta fundamentação é fundamental para evitar imputação de responsabilidades aos gestores.

Por fim, vale lembrar que inexigibilidade não significa ausência de procedimento: é indispensável a abertura de processo administrativo, com justificativas técnicas, pareceres e a devida publicidade, conforme exige o artigo 72 da Lei nº 14.133/2021. O rigor documental é um dos pilares para a regularidade da contratação.

Requisitos para Configurar a Singularidade do Objeto

A singularidade do objeto é um dos aspectos mais complexos da inexigibilidade, exigindo atenção redobrada do gestor. Conforme a Lei nº 14.133/2021, serviços técnicos de natureza singular são aqueles que, por suas características específicas, não podem ser prestados satisfatoriamente por qualquer profissional ou empresa, mas requerem um fornecedor que detenha conhecimentos, métodos ou experiências diferenciados. O simples fato de o serviço ser técnico não basta — é necessário demonstrar o caráter singular.

Para configurar a singularidade, é preciso elaborar justificativa detalhada, apontando os elementos que diferenciam o objeto pretendido dos serviços convencionais disponíveis no mercado. Por exemplo, a elaboração de estudo técnico específico para um projeto complexo de mobilidade urbana, considerando suas peculiaridades locais, pode ser considerada singular. No entanto, a elaboração de parecer jurídico genérico dificilmente se enquadraria nessa hipótese, pois há ampla oferta de profissionais aptos para tal serviço.

Os órgãos de controle, como o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), têm reiterado em seus acórdãos (por exemplo, TC-006620/989/12) que a singularidade deve estar associada à complexidade, relevância e especificidade do serviço. A ausência de justificativas claras e objetivas pode acarretar a anulação do procedimento e responsabilização do gestor.

Destaca-se ainda que a especificidade do objeto deve estar devidamente documentada, com laudos, estudos técnicos, pareceres e pesquisas de mercado que embasem a escolha. Quanto mais transparente e detalhada a justificativa, menor será o risco de questionamentos futuros.

Critérios de Notória Especialização na Nova Lei

A notória especialização é outro elemento crucial na fundamentação da inexigibilidade. De acordo com o artigo 74, inciso III da Lei nº 14.133/2021, notória especialização é definida como o reconhecimento público, pelos seus pares, da experiência, qualificação e conhecimento do profissional ou empresa na execução do serviço técnico pretendido. Trata-se de um conceito que vai além da simples formação acadêmica, exigindo comprovação objetiva de expertise.

Para aferir a notória especialização, recomenda-se analisar o histórico de trabalhos semelhantes já realizados pelo fornecedor, premiações recebidas, publicações técnicas, atuação em projetos relevantes, atestados de capacidade técnica e reconhecimento em associações de classe ou entidades setoriais. Tais elementos devem ser anexados ao processo como prova da competência diferenciada do fornecedor escolhido.

O Tribunal de Contas da União (TCU) possui decisões relevantes sobre o tema, como o Acórdão 1.214/2013-Plenário, que destaca a necessidade de análise criteriosa da notoriedade, evitando escolhas baseadas em critérios subjetivos ou preferências pessoais. A publicidade e a objetividade são princípios que devem nortear essa avaliação.

Cabe ao gestor, portanto, documentar de maneira robusta os motivos pelos quais o fornecedor escolhido se destaca no mercado, demonstrando como sua notória especialização é imprescindível para o êxito do objeto contratado. O descuido nesse ponto pode resultar em autuações e glosas por parte do controle externo.

Documentação Necessária para Justificar a Inexigibilidade

A formalização da inexigibilidade requer um conjunto de documentos que comprovem a observância dos requisitos legais. Entre os principais, destacam-se o parecer jurídico, a justificativa da escolha do fornecedor, a justificativa de preço, a descrição detalhada do objeto, a pesquisa de mercado e os documentos que comprovam a singularidade e a notória especialização.

O parecer jurídico é indispensável e deve analisar não apenas a legalidade da inexigibilidade, mas também a aderência dos fatos à legislação. A justificativa da escolha do fornecedor deve conter informações sobre sua experiência, qualificações e histórico profissional, enquanto a justificativa de preço precisa demonstrar que o valor contratado está compatível com os praticados no mercado, utilizando-se de cotações, atas de registro de preços e contratos anteriores.

Também é obrigatório anexar documentos comprobatórios, como atestados de capacidade técnica, portfólios, prêmios recebidos, publicações e outros elementos que demonstrem a expertise e a notoriedade do contratado. No caso de serviços singulares, laudos e estudos técnicos que fundamentem a necessidade de um serviço diferenciado são essenciais.

A ausência ou deficiência de documentação é uma das principais causas de questionamento pelos órgãos de controle. Por isso, todo o processo deve estar devidamente instruído, obedecendo ao princípio da transparência e permitindo ampla fiscalização pelos tribunais de contas e pela sociedade.

Exemplos Práticos: Pareceres e Decisões dos Tribunais de Contas

A jurisprudência dos tribunais de contas oferece importantes balizas para a fundamentação da inexigibilidade. O TCU, no Acórdão 2.443/2015-Plenário, analisou a contratação de consultoria técnica na área de tecnologia da informação, reconhecendo a inexigibilidade diante da singularidade e da notória especialização comprovadas por atestados e portfólio do contratado.

Outro exemplo relevante é o Acórdão 2.622/2017 do TCE-MG, no qual a contratação de serviço técnico especializado em restauro de patrimônio histórico foi considerada regular, pois o processo apresentou justificativa detalhada sobre a singularidade do objeto e anexou laudos técnicos, além de comprovar a notória especialização da empresa contratada mediante apresentação de experiências anteriores em projetos similares.

Os tribunais têm sido rigorosos em casos de inexigibilidade baseada apenas em generalidades ou ausência de comprovação robusta dos critérios legais. O TCE-SP, em diversos julgados, já anulou contratações em que a singularidade do objeto não foi devidamente caracterizada ou em que a escolha do fornecedor não apresentou fundamentos concretos.

Esses precedentes mostram a importância de instruir o processo administrativo com o máximo de informações e evidências possíveis, além de buscar sempre o respaldo das áreas técnicas e jurídicas da administração. A análise dos acórdãos deve ser uma prática constante para os servidores que atuam com contratações diretas.

Cuidados e Riscos Comuns na Fundamentação da Inexigibilidade

Um dos erros mais comuns na fundamentação da inexigibilidade é a insuficiência de justificativas, tanto para a singularidade do objeto quanto para a notória especialização do fornecedor. A elaboração genérica de documentos, sem detalhamento ou provas concretas, pode levar à nulidade da contratação e à responsabilização do gestor perante os órgãos de controle.

Outro risco frequente é a escolha de fornecedores por critérios subjetivos, sem comprovação efetiva de sua reputação e experiência no objeto contratado. É imprescindível basear a escolha em critérios técnicos e objetivos, documentados de forma transparente, evitando pareceres meramente opinativos ou decisões baseadas em relações pessoais.

A ausência de pesquisa de mercado também configura fragilidade recorrente. Mesmo nos casos de inexigibilidade, é necessário demonstrar que o preço contratado está compatível com o praticado no mercado, por meio de levantamento de contratos similares, cotações e registros públicos. O TCU, no Acórdão 2.573/2016, ressaltou a indispensabilidade dessa etapa para garantir o interesse público.

Por fim, o processo deve garantir ampla publicidade e motivação, permitindo a fiscalização não só por órgãos de controle, mas também pela sociedade. A transparência e o detalhamento em todas as etapas são aliados fundamentais da boa administração pública e da correta aplicação da Lei nº 14.133/2021.

A inexigibilidade de licitação, sob a ótica da Nova Lei de Licitações, exige do gestor público um rigor técnico e documental cada vez maior. Justificar adequadamente a singularidade do objeto e a notória especialização do fornecedor não é apenas uma exigência legal, mas uma medida indispensável para garantir contratações eficientes, seguras e livres de questionamentos. O estudo das decisões dos tribunais de contas e a adoção de boas práticas na instrução dos processos administrativos são passos fundamentais para a conformidade e a eficiência das contratações públicas. Ao observar essas orientações, os servidores públicos fortalecem a integridade da gestão e contribuem para a excelência no serviço público.